Stórkallalegar yfirlýsingar um að skarð sé höggvið í fullveldi ríkisins, stjórnarskrá lýðveldisins brotin og hálfkveðnar vísur um að Íslendingar afsali sér yfirráðum yfir auðlindum sínum með innleiðingu svonefnds þriðja orkupakka ESB hafa verið áberandi í fjölmiðlaumræðu undanfarið. Minna hefur þó borið á því að þessar staðhæfingar hafi verið rökstuddar með vísan til nánari efnisþátta þeirra gerða sem hér er um að ræða.
„Pöntuð álit“
Gagnrýnendur orkupakkans hafa gert sér talsverðan mat úr lögfræðiáliti Stefáns Más Stefánssonar og Friðriks Árna Friðrikssonar Hirst, sem telja „vafa undirorpið hvort [framsal valdheimilda samkvæmt 7. til 9. gr. reglugerðar nr. 713/2009 um að koma á fót Samstarfsstofnun eftirlitsaðila á orkumarkaði eins og reglugerðin hefur verið löguð að EES-samningnum] gangi lengra en rúmist innan ákvæða stjórnarskrárinnar miðað við núverandi aðstæður og forsendur EES-samningsins“. Minna hefur verið fjallað um álit þess fjölbreytta hóps innlendra og erlendra lögfræðinga sem hafa komist að þeirri niðurstöðu að ekkert væri því stjórnskipulega til fyrirstöðu að orkupakkinn væri innleiddur. Þeir hafa hins vegar mátt sitja undir dylgjum um að álit þeirra væru „pöntuð“ og þeir væru jafnvel hlutdeildarmenn í ráðabruggi um að afhenda útlendingum auðlindir landsins.
Eru lögfræðingar virkilega svona ósammála?
Af fréttaflutningi mætti e.t.v. draga þá ályktun að verulegur ágreiningur sé meðal lögfræðinga um efni og stjórnskipulega þýðingu orkupakkans. Sú er þó ekki raunin þegar fyrirliggjandi álit lögfræðinga, þ.á m. þeirra Stefáns Más og Friðriks, eru nánar skoðuð:
- Allir lögfræðingar eru sammála um að stjórnskipuleg álitamál eru takmörkuð við 7. til 9. gr. reglugerðar nr. 713/2009, en þar er ACER falið vald til að taka ákvarðanir um skilmála og skilyrði fyrir aðgangi markaðsaðila að grunnvirki fyrir raforku sem tengir a.m.k. tvö aðildarríki saman við þær aðstæður að ágreiningur er uppi milli eftirlitsstjórnvalda þessara ríkja. Aðlögun orkupakkans að EES-samningnum gerir ráð fyrir að Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) muni taka þessar ákvarðanir á grundvelli tillögu (“uppkasts”) frá ACER en jafnframt munu eftirlitsstjórnvöld EFTA-ríkjanna taka þátt í starfi og málsmeðferð ACER án atkvæðisréttar.
- Allir lögfræðingar eru sammála um að valdheimildir ACER/ESA gagnvart Íslandi verða ekki virkar nema fyrir hendi sé tenging íslensks orkumarkaðar við markað EES. Án tengingar eru þessar heimildir án raunhæfrar þýðingar.
- Allir lögfræðingar eru sammála um að engin skylda verði leidd af orkupakkanum um að heimila lagningu sæstrengs milli Íslands og annars EES-ríkis. Gildir þá einu þótt slík samtenging milli ríkja sé í samræmi við orkustefnu ESB, sé litin jákvæðum augum af hálfu sambandsins og fyrir hendi sé aðgerðaráætlun sambandsins um slíkar tengingar þar sem strengur milli Íslands og Bretlands er talin upp á verkefnalista.
- Allir lögfræðingar eru sammála um að í orkupakkanum er ekki að finna ákvæði sem snúa beint að auðlindanýtingu, svo sem hvort auka eigi orkuframleiðslu almennt eða á ákveðnum sviðum.
- Allir lögfræðingar eru sammála um að Alþingi er, í krafti fullveldis ríkisins, heimilt að framselja valdheimildir til alþjóðlegra stofnana á afmörkuðum sviðum að uppfylltum ákveðnum skilyrðum með sambærilegum hætti og gengið var út frá við aðild Íslands að EES-samningum árið 1993. Lögfræðingar eru einnig að meginstefnu sammála um hvaða skilyrði er hér að ræða.
- Allir lögfræðingar eru sammála um að þótt fullvalda ríki framselji alþjóðlegri stofnun tilteknar valdheimildir líður fullveldi þess ekki þar með undir lok.
Um hvað stendur þá ágreiningurinn?
Lögfræðingar sem fjallað hafa um stjórnskipuleg álitamál vegna orkupakkans virðast sammála um að það framsal valdheimilda sem hér um að ræða fullnægi því skilyrði að teljast nauðsynlegt vegna alþjóðasamvinnu sem Ísland tekur þátt í og helgast af mikilvægum hagsmunum ríkisins eins og þeir hafa verið metnir af Alþingi.
Lögfræðingar virðast einnig vera sammála um að heimildirnar séu ekki óhóflega íþyngjandi fyrir íslenska ríkið, en ákvarðanir ACER/ESA myndu beinast gegn íslenskri ríkisstofnun (Orkustofnun) en ekki einkaaðilum. Stefán Már og Friðrik ýja reyndar að því í sinni álitsgerð að aðkoma ESA að umræddum ákvörðunum yrði einungis formlegs eðlis og því væri það í reynd ACER sem færi með ákvörðunarvaldið. Þessu er ég ósammála og bendi á að með aðkomu sinni að ACER og neitunarvaldi ESA sé staða EFTA-ríkjanna tryggð með ekki lakari hætti en á við um EES-samninginn í heild sinni. Hvað sem líður hugleiðingum Stefáns Más og Friðriks um þetta virðast þeir eftir sem áður teja að sú aðlögun að EES-samningnum sem hér er kveðið á um (og á sér skýra fyrirmynd í gerðum um evrópskt fjármálaeftirlit sem innleiddar voru árið 2016) fullnægi skilyrði um stjórnskipunarinnar um að framsal valdheimilda fari fram á gagnkvæmnis og jafnræðisgrundvelli. Ágreiningur okkar um þetta atriði skiptir því ekki höfuðmáli.
Andstætt niðurstöðu minni og ýmissa annarra lögfræðinga telja þeir Stefán Már og Friðrik hins vegar vafasamt hvort umrætt framsal fullnægi því skilyrði að „vera vel skilgreint og á afmörkuðu sviði“. Ekki þarf lagapróf til að átta sig á því að það svið sem hér um ræðir er skýrlega afmarkað, þ.e. flutningur raforku um sæstreng eða annan samtengil. Ágreiningurinn snýst því fremur um hvort heimildirnar séu nægilega vel skilgreindar en tvímenningarnir telja að í ýmsum atriðum sé það óskrifað blað hvernig ACER/ESA muni beita heimildum sínum.
Ég hef m.a. bent á að þær ákvarðanir sem hér er um að ræða styðjist við ítarlegar reglur EES-samningsins um orkumál svo og frekari reglur sem settar hafa verið á grundvelli EES-gerða um flutning orku (m.a. svonefnda netmála eða „Network Codes“). Þótt ACER/ESA hafi hér óhjákvæmilega eitthvert mat við þær aðstæður að ágreiningur er uppi með eftirlitstjórnvöldum tveggja eða fleiri EES-ríkja er staðan því síður en svo sú að þessar stofnanir fari með einhvers konar geðþóttavald. Misfari þessar stofnanir með vald sitt er þar að auki hægt að skjóta ákvörðunum þeirra til EFTA-dómstólsins (í tilviki Íslands). Til hliðsjónar má benda á þær ákvarðanir sem ACER hefur þegar tekið og mála sem fjallað hefur verið um af kærunefnd orkumála ESB sem gefa fyllri mynd af heimildum og starfsemi stofnunarinnar.
Úr umræddum lögfræðilegum ágreiningi yrði ekki skorið nema fyrir íslenskum dómstólum. Verði gerðirnar innleiddar getur slíkt dómsmál hins vegar aldrei litið dagsins ljós án þess að sæstrengur verði lagður og jafnframt hafi komið til þess að heimildum ACER/ESA hafi verið beitt í kjölfar ágreinings Orkustofnunar og eftirlitsstjórnvalds annars EES-ríkis.
Hræðast Íslendingar eigið fullveldi?
Þær ákvarðanir sem einna helst er vísað til af gagnrýnendum þriðja orkupakkans, þ.e. ákvarðanir um sæstreng og nýtingu orkuauðlinda, eru og verða áfram í höndum íslenska ríkisins, en ekki yfirþjóðlegra stofnana. Í reynd eru það því ákvarðanir íslenskra stjórnarstofnana, sem teknar yrðu í krafti íslensks fullveldis, sem þessir gagnrýnendur hafa áhyggjur af en ekki hugsanleg beiting hins yfirþjóðlega valds. Það er hins vegar miskilningur að stjórnarskráin sé einhvers konar vörn gegn því að Alþingi og stjórnvöld taki vanhugsaðar ákvarðanir, t.d. um að heimila lagningu sæstrengs. Stjórnskipulega er Alþingi mögulegt að samþykkja lagningu strengs hvort heldur orkupakkinn er innleiddur eða ekki. Íslendingar geta einnig, í krafti fullveldis ríksins, synjað um innleiðingu orkupakkans og þar með sett málið á byrjunarreit innan innleiðingarferlis EES með nokkuð augljósum afleiðingum fyrir afdrif orkupakkans en öllu óljósari áhrifum til framtíðar á EES-samstarfið og stöðu Íslands í því. Íslendingar geta einnig, hvenær sem er, sagt EES-samningnum upp með 12 mánaða fyrirvara ef talið er að samningurinn þjóni ekki lengur hagsmunum þjóðarinnar og betri kostir séu í stöðunni.
Stjórnskipunin svarar því einu til að Ísland sé fullvalda ríki og endanlegt vald um framangreind atriði sé í höndum íslenskra stjórnarstofnana, einkum Alþingis sem kosið er af þjóðinni. Stjórnskipunin svarar því hins vegar ekki hvernig Íslendingar eiga að fara með eigið fullveldi, meðal annars í samstarfi sínu við önnur fullvalda ríki og við nýtingu auðlinda landsins. Því verða Íslendingar sjálfir að svara og bera ábyrgð á.
Höfundur er héraðsdómari og dósent við lagadeild HÍ.
