Í grunn­inn er málið gam­al­gróin íslensk inn­an­sveit­ar­kron­ika, sem rambaði óvænt í þá stöðu að verða að mik­il­vægu próf­máli um evr­ópska rétt­ar­rík­ið. Hvorki meira né minna.

 I. ­Evr­ópska rétt­ar­ríkið

Málið er í sjálfu sér frekar ein­falt lög­fræði­lega séð. Ef við stígum aðeins til baka og skoðum stóru lín­urnar í mál­inu, þá snérist það í grunn­inn um þá megin kröfu rétt­ar­rík­is­ins að sam­ræmi sé á milli efnis laga og laga­fram­kvæmd­ar. Í rétt­ar­heim­speki lit­ara­t­úrnum hefur það verið talið til marks um ólög­mæti ef stjórn­völd fram­fylgja lögum með öðrum hætti en ætla má af texta eða efni lag­anna (Lon ­Full­er, The mora­lity of law).

Venju­lega má segja að stjórn­völdum beri að stefna að því að heiðra þetta göf­uga við­mið og að þeim beri jafn­framt skylda til að brjóta ekki gegn því með grófum hætti. Það er því sið­ferð­is­legt mark­mið að fram­kvæma lög með efn­is­lega réttum hætti og jafn­framt sið­ferð­is­leg skylda að brjóta ekki gegn því mark­miði með grófum hætti. Skilin á milli sið­ferð­is­legu skyld­unnar og sið­ferð­is­lega mark­miðs­ins, ákvarða svo skilin á milli þess hvort til­tekin laga­fram­kvæmd skuli að engu höfð, eða ekki.

Það sem er hins vegar við að eiga í þessu máli er að skyldan til fylgja lögum efn­is­lega í fram­kvæmd­inni er bein­línis bundin í stjórn­lög þegar kemur að skipun dóm­ara, sbr. 6. gr. M­SE og 59. gr. stjskr.  Skyldan er því enn þyngri þegar kemur að því að skipa dóm­ara en venju­lega. Þetta er stóra hug­myndin sem verið var að takast á um í mál­inu.

Það vildi síðan þannig til að dóma­fram­kvæmdin um þetta atriði í Evr­ópu var enn­þá í mótun og því lendir málið í þeirri stöðu að verða að nokk­urs konar for­dæm­is­máli um hversu bók­staf­lega beri að skilja þennan áskilnað um að sam­ræmi skuli vera á milli efnis og fram­kvæmdar laga. Tog­uð­ust þar á sjón­ar­mið um að svig­rúm til að víkja frá efni laga við skipun dóm­ara ætti að vera ekk­ert, og þess að játa ætti stjórn­völdum svig­rúm til að gera viss mis­tök sem teld­ust ekki vera alvar­leg frá­vik.

Sú dóma­fram­kvæmd sem lá fyrir þegar mál Ást­ráðs­sonar var fyrir Hæsta­rétti og síðar þegar það kom til­ Strass­borg­ar hafði tekið nokkuð afdrátt­ar­laust þá línu að svig­rúmið væri svo til ekk­ert til að víkja frá efni laga við skipun dóm­ara. Helst var þar horft til dóms EFTA ­dóm­stóls­ins í máli sem varð­aði nýlega end­ur­skipun norska dóm­ar­ans í þann sama ­dóm­stól (­mál E-21/16 Pascal Nobile), og til dóms lægra ­dóm­stigs ­Evr­ópu­dóms­stóls­ins (mál T-639/16 P FV v Council), sem hafði tekið mjög stífa línu í máli varð­andi skipun dóm­ara í Stafs­manna­dóms­stól Evr­ópu­sam­bands­ins.

Fyrri dóm­ur M­DE í máli Ást­ráðs­sonar sló nýjan tón varð­andi þetta, þar sem hann kvað upp úr um það að frá­vik frá efni laga þyrfti að vera visst alvar­legt (fla­grant), til þess að koma til greina sem brot á 6. gr. M­SE. Engu að síður var brotið nátt­úru­lega talið það alvar­legt að engin vafi var á að um brot væri að ræða.

Það sem ger­ist síðan er að efri deild Evr­ópu­dóms­stóls­ins ákveður að end­ur­skoða málið varð­andi Starfs­manna­dóms­stól­inn og færa sig nær þess­ari nálg­un M­DE í Ást­ráðs­son­ar­mál­inu, sem leiðir til þess að sú skipun sem áður hafði talist brot varð­andi Starfs­manna­dóm­stól­inn, var það ekki lengur sökum þess að alvar­leika­stig­inu var ekki náð (sjá sam­einuð mál C-542/18 RX-I­I og C-543/18 RX-II Simp­son v Council and HG v Commission).

Seinni dóm­ur­inn í Ást­ráðs­son­ar­mál­inu, sem nú er fall­inn, stað­festir svo þessa nálg­un, þ.e. að frá­vik frá efni laga um skipun dóm­ara þurfi að ná vissu stigi alvar­leika til þess að telj­ast brjóta gegn skyldum sam­kvæmt 6. gr. M­SE. Til þess að meta þennan alvar­leika leggur dóm­stóll­inn svo til þriggja þátta próf. Íslenska fram­kvæmdin kol­féll nátt­úr­lega á þessu prófi og er því orðin að sam­evr­ópsku við­miði um hvernig á ekki að gera hlut­ina.

 II. Inn­an­sveit­ar­kron­ikan

Eins og ég nefndi áðan þá var málið ekki bara próf­mál á evr­ópska vísu um kröfur rétt­ar­rík­is­ins, heldur lík­a inn­an­sveit­ar­kron­ika af bestu (eða verstu) gerð.

Við sem hér erum, og flestir sem á hlýða vita að mikil ein­földun er fólgin í því að segja að málið hafi snú­ist um valda­bar­áttu hins sið­spillta ráð­herra, sem vildi koma póli­tískum sam­herjum á dóm­ara­bekk­inn, og hinar dyggð­ugu mats­nefnd­ar, sem vildi standa vörð um sjálf­stæði dóms­valds­ins með fag­legum ráð­legg­ing­um. Eins og í öllum góðum kron­ik­um, þá eru skilin á milli góðs og ills óljós og sögu­hetj­urnar dygðugar og breyskar á víxl.

Það er hægt að rekja átökin um skipun dóm­ara hér­lendis langt aftur í tím­ann. Alveg til stofn­unar Hæsta­réttar og Jónasar frá Hriflu ef því er að skipta. Í grunn­inn hafa ­stjórn­mála­el­ít­an og ­dóm­ara­el­ít­an ­jafnan tek­ist á um þessi völd. Pendúll­inn hefur sveifl­ast fram og aftur með tíð­ar­and­anum og þetta mál allt saman er hluti af þeirri átaka­sögu.

Þró­unin á síð­ustu árum hefur verið í þá átt að færa meiri völd í hendur mats­nefnda, sem hefur hér­lendis í reynd fært völd frá­ ­stjórn­mála­el­ít­unn­i og yfir til efsta lags lög­fræð­inga­stétt­ar­inn­ar. Þetta er í sam­ræmi við þró­un­ina í Evr­ópu, þar sem slíkar nefnir hafa orðið útbreiddar á síð­ustu 20-30 árum að und­ir­lagi Evr­ópu­ráðs­ins. Í Evr­ópu hefur þessi þróun gerst undir þeim for­merkjum að mats­nefndir séu fag­leg­ar, en að póli­tísk yfir­völd séu, einmitt það; póli­tísk.

Við á Íslandi vitum hins vegar af reynslu síð­ustu ára og ára­tuga að mats­nefnd­irnar eru ekki óskeik­ular fremur en póli­tík­in. Það eru kannski ekki ­flokkspóli­tísk ­sjón­ar­mið sem ráða för innan nefnd­anna, en það eru þó ýmsar vís­bend­ingar um að þær noti stundum svig­rúm sitt til þess að hygla vissum kandídötum og til þess að setja aðra nið­ur, án þess að byggja fag­legum sjón­ar­mið­um. Það er því ein­hvers konar kunn­ingjapóli­tík sem ræður á stundum þar för.

Það vill svo til að dómur yfir­deild­ar­innar í máli Ást­ráðs­sonar kemur inn á þetta atriði, þó í fram­hjá­hlaupi sé (sjá t.d. mgr. 226; 233; 247).

Í evr­ópsku dóma­fram­kvæmd­inni er lögð áhersla á að skil­yrð­inu um að dóms­vald­inu sé skipað með lögum sé einkum ætlað að koma í veg fyrir að fram­kvæmda­valdið seilist til áhrifa innan dóms­valds­ins og því þurfi að fylgja þeim við­miðum sem lög­gjaf­inn setur með sem nákvæmustum hætti við skipun dóm­ara.

Í Ást­ráðs­sonar mál­inu má hins vegar í báðum dómunum sjá sér­kenni­lega klausu um það að áskiln­að­inum um skipan með lögum sé einnig ætlað að koma í veg fyrir ótil­hlýði­leg áhrif dóms­valds­ins á skipun dóm­ara. Það er sér­stakt og jafn­vel ein­kenni­legt að þetta sé tekið fram í ljósi þess að mál­ið snérist ekk­ert um það, og Evr­ópu­dóm­stóll­inn útskýrði í syst­ur­mál­unum til­gang ákvæð­is­ins bara með vísun í ótil­hlýði­leg áhrif fram­kvæmda­valds­ins. (sjá mgr. 99 í fyrri dómn­um).

Nið­ur­staða M­DE ­felur því bæði í sér að póli­tísk yfir­völd eigi ekki að skipta sér ótil­hlýði­lega af skipun dóm­ara, og að dóms­valdið eigi ekki heldur að gera það. Það sé lög­gjafans að mæla fyrir um það með almennum hætti og að þeim fyr­ir­mælum skuli fylgja af sem mestri nákvæmni.

Sú spurn­ing sem vaknar hjá mér við þetta, er hvort M­DE sé þarna að gauka að okkur lausn á sorg­um inn­an­sveit­ar­kron­ikunn­ar. Væru kannski réttu við­brögðin við dómnum m.a. þau að lög­gjaf­inn sníði mats­nefnd­inni þrengri stakk og minnki þannig svig­rúm henn­ar. Það myndi mögu­lega auka traust póli­tík­ur­innar á ferl­inu og þá jafn­framt minnka lík­urnar á að hún blandi sér í málið með þeim hætti sem gert var við frum­skipun Lands­rétt­ar.

Með öðrum orðum að lög­gjaf­inn ákveði með lögum hvernig heppi­legur dóm­ari skuli vera á hverju ­dóm­stig­i og minnki þannig svig­rúm póli­tík­ur­innar og dóms­valds­ins til þess að hafa ótil­hlýði­leg áhrif á skipun dóm­ara.

Ég held að við höfum að stórum hluta lent í þess­ari stöðu með Lands­rétt vegna gagn­kvæms van­trausts á milli dóms­valds­ins og fram­kvæmda­valds­ins um það að hvor aðili um sig myndi reyna nota svig­rúm sitt til þess að hafa ótil­hlýði­leg áhrif í frum­skipun Lands­rétt­ar. Í mínum huga er ítar­legri reglu­setn­ing af hálfu lög­gjafans eðli­legt við­bragð við slíku van­trausti.

Höf­undur er nýdoktor við laga­deild Háskól­ans í Reykja­vík.

*Er­indið var upp­haf­lega flutt 3. des­em­ber 2020 á Mál­þingi Rétt­ar­fars­stofn­unar Háskól­ans í Reykja­vík um dóm yfir­deildar Mann­rétt­inda­dóm­stóls Evr­ópu í máli Ást­ráðs­sonar gegn íslenska rík­inu.